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3.24談判破裂六代表告百度書——百度文庫侵權

2011-03-25 00:29?出處路金波新浪博客

長久以來的事實是：在中國，幾乎任何一本暢銷書或原創小說，都會在百度文庫----這個由中國首富領導的市值最大的互聯網公司的主打產品----出現，任用戶瀏覽、下載、存儲在電子閱讀器中。

3.24談判破裂六代表告百度書 ——百度文庫侵權之事實、邏輯、法律與解決之道長久以來的事實是：在中國，幾乎任何一本暢銷書或原創小說，都會在百度文庫----這個由中國首富領導的市值最大的互聯網公司的主打產品----出現，任用戶瀏覽、下載、存儲在電子閱讀器中。截止今天，用戶可以在百度文庫中免費“共享”2056萬份文檔，其中文學作品279萬份。使用“份”這個量詞，在天才的百度人眼中，一切不過是文檔，像一份炒面，一份尿樣。但是，279萬“份”輕飄飄的文檔里，有金庸全集，有王蒙新作，有韓寒的《三重門》，慕容雪村的《成都，今夜請將我遺忘》被下載4萬次，南派三叔的《盜墓筆記》有760個版本。事實上，所有具備市場價值的中文文學作品，都被包括在這279萬份免費文檔中！百度的辯解是：我怎么知道不是金庸、王蒙、韓寒、慕容雪村、南派三叔親手把這些作品上傳供用戶分享的呢？是的。你不知道。你不知道寫作者是如何數年如一日一個字一個筆畫地創作出一“份”“文檔”；你不知道著作權是財產權神圣不可侵犯，你不知道創作者們在這個昂貴國家里生活如何艱難，你不知道在匿名的網絡世界法律多么單薄盜賊多么猖獗。而我們不知道的是：難道地球真的要在2012毀滅？難道文明秩序從現在就開始不必維系？多日以來，我們和作家、出版界、法律界的代表深入探討，研究這荒謬背后的真相，我們將所獲得的事實、邏輯、法律分析整理如茲，我們并以務實之態度，對百度提出可行的解決方案，以期徹底改善百度文庫運營模式，為網絡版權保護提出“范本”模式。一，百度文庫違法經營，惡意侵權，相關責任人并已觸犯《刑法》 1，百度文庫系“互聯網出版”行為根據《互聯網出版管理暫行規定》第五條：本規定所稱互聯網出版，是指互聯網信息服務提供者將自己創作或他人創作的作品經過選擇和編輯加工，登載在互聯網上或者通過互聯網發送到用戶端，供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載的在線傳播行為。百度文庫的經營行為符合上條所述，具備將存儲公開、選擇、編輯、登載、推薦、分類、排行、章節合并、字體調整并通過互聯網向用戶提供瀏覽、閱讀及下載，可以認定百度文庫行為確屬“互聯網出版”。在短短一兩年時間中，百度文庫在線出版了2056萬部作品（其中文學作品279萬部），用戶數千萬，發行數量（瀏覽+下載數）以數億計，謀取大量經濟利益（關于經濟利益后文另有說明），是目前最大規模的“互聯網出版”商業行為。 2，經查實，百度公司不具備國家新聞出版總署批準頒發的“《互聯網出版經營許可證》”。一直在非法經營。《互聯網出版管理暫行規定》第六條：從事互聯網出版活動，必須經過批準。未經批準，任何單位或個人不得開展互聯網出版活動。第二十四條：未經批準，擅自從事互聯網出版活動的，由省、自治區、直轄市新聞出版行政部門或者新聞出版總署予以取締，沒收從事非法出版活動的主要設備、專用工具及違法所得，違法經營額1萬元以上的，并處違法經營額5倍以上10倍以下罰款；違法經營額不足1萬元的，并處1萬元以上5萬元以下罰款。 3，在事實上之“互聯網出版”商業行為中，百度公司惡意利用避風港原則，大規模侵犯著作權《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條“避風港原則“相關條款如下：網絡服務提供者為服務對象提供信息存儲空間，供服務對象通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔賠償責任： 3）不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權； 4）未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益；逐條分析：（2）據第三款，在百度文庫收錄作品中，有大量知名作家作品及當紅暢銷圖書作品，全部屬于侵權作品，百度文庫有足夠理由“應當知道”；中國出版界和作家群體近兩年來持續不斷地在各類媒體上抗議百度文庫的侵權行為，其中典型案例：2010年12月2日，南派三叔等22位網絡

截止今天，用戶可以在百度文庫中免費“共享”2056萬份文檔，其中文學作品279萬份。

使用“份”這個量詞，在天才的百度人眼中，一切不過是文檔，像一份炒面，一份尿樣。

但是，279萬“份”輕飄飄的文檔里，有金庸全集，有王蒙新作，有韓寒的《三重門》，慕容雪村的《成都，今夜請將我遺忘》被下載4萬次，南派三叔的《盜墓筆記》有760個版本。事實上，所有具備市場價值的中文文學作品，都被包括在這279萬份免費文檔中！

百度的辯解是：我怎么知道不是金庸、王蒙、韓寒、慕容雪村、南派三叔親手把這些作品上傳供用戶分享的呢？

是的。你不知道。

你不知道寫作者是如何數年如一日一個字一個筆畫地創作出一“份”“文檔”；你不知道著作權是財產權神圣不可侵犯，你不知道創作者們在這個昂貴國家里生活如何艱難，你不知道在匿名的網絡世界法律多么單薄盜賊多么猖獗。

而我們不知道的是：難道地球真的要在2012毀滅？難道文明秩序從現在就開始不必維系？

多日以來，我們和作家、出版界、法律界的代表深入探討，研究這荒謬背后的真相，我們將所獲得的事實、邏輯、法律分析整理如茲，我們并以務實之態度，對百度提出可行的解決方案，以期徹底改善百度文庫運營模式，為網絡版權保護提出“范本”模式。

作家發出討伐百度文庫盜版公開信，引起眾多媒體報道，但這22位網絡作家作品在百度文庫至今仍然大規模存在。根據2011年3月23日在百度文庫搜索顯示，其中僅南派三叔一人就有760部侵權文檔，所以百度文庫沒有理由不知道其存在嚴重侵權行為；即便通過百度搜索框搜索“百度文庫”，就立刻可以顯示大量百度文庫侵權的報道，所以“百度文庫”一定知道，也應當知道其嚴重侵權行為。附：百度文庫截屏顯示有760部南派三叔作品http:wenku.baidu.comsearch?word=????????&lm=0&od=0 （3）據第四款，百度文庫為百度網站的子域名，其頁面有其他子域名直接入口，其巨大流量為百度帶來巨額直接廣告收入及其他收益；最近由愛國者與百度合作的“百看閱讀器”上市銷售，并且在公開廣告中，明確宣稱：“愛國者與百度文庫合作，支持無線上網，登陸百度文庫、百度知道、百度百科等，上百萬文檔輕松下載！”無異于直接叫賣賊贓；另外，百度文庫采用積分制，大肆鼓勵用戶上傳文檔，而百度文庫積分可直接兌現實物，具備貨幣功能，顯見“積分制”即商業行為。 http:zhidao.baidu.comshopview?id=219 附：百度文庫里關于“百看電子書”的廣告 http:www.baidu.comsearchwenkuhelp.html#如何獲取積分綜上：百度文庫未注明上傳者詳細資料。百度明知自己的侵權行為；百度通過自己的侵權行為獲取巨額收益。而據條例第二十三條：網絡服務提供者……明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。結論：百度文庫完全不適用“避風港”原則，其惡意利用該原則作為侵權行為的擋箭牌，完全不能成立。 4、百度及李彥宏本人應為百度文庫的大規模侵權行為承擔刑事責任（1）據2011年1月12日《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱意見）第十條第二款：“通過信息網絡傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權作品，在網站或者網頁上提供刊登收費廣告服務，直接或者間接收取費用的”，可以認定百度文庫為“以營利為目的“侵犯著作權犯罪案件（有誰認為百度這個商業公司只是在學雷鋒做好事不求利嗎？）。（2）據《意見》第十一條：在涉案作品種類眾多且權利人分散的案件中，上述證據確實難以一一取得，但有證據證明涉案復制品系非法出版、復制發行的，且出版者、復制發行者不能提供獲得著作權人許可的相關證明材料的，可以認定為“未經著作權人許可”的侵犯著作權犯罪案件。（3）據《意見》第十二條的明確認定： “發行”，包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動。非法出版、復制、發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰，不認定為非法經營罪等其他犯罪。-----因此，百度文庫可以認定為通過非法發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪。（4）據以上三條和《意見》第十三條：傳播他人作品的數量合計在五百件（部）以上的；傳播他人作品的實際被點擊數達到五萬次以上的；以會員制方式傳播他人作品，注冊會員達到一千人以上的……屬于刑法規定的“其他嚴重情節”；實施前款規定的行為，數額或者數量達到前款第（一）項至第（五）項規定標準五倍以上的，屬于刑法第二百一十七條規定的‘其他特別嚴重情節’“ 綜上，百度文庫目前收錄的作品達2053多萬部，僅以每部作品1次點擊，作品點擊數也超過2000萬，注冊會員遠遠超過1000人，符合“特別嚴重情節“，適用刑法第二百一十七條規定：以營利為目的，有下列侵犯著作權情形之一，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年一， 百度文庫違法經營，惡意侵權，相關責任人并已觸犯《刑法》

以下有期徒刑，并處罰金。結論：百度文庫的經營行為可以認定為侵犯知識產權的刑事犯罪，且構成單位犯罪，百度實際經營者李彥宏先生及分管副總裁、產品總監、產品經理等主管人員已經觸犯《中華人民共和國刑法》，依法可判處三年以上，七年以下有期徒刑，并處罰金。二：權利人的嚴正要求 1，百度文庫應公開道歉、賠償損失； 1. 百度文庫必須承認其侵權行為，并在百度首頁發表公開道歉聲明； 2. 百度文庫應積極回應權利人的索賠主張，并按照公開公正標準向所有權利人賠償。 3. 本著務實可執行原則，我們提出賠償標準如下：每次下載或瀏覽視為發行一個“副本”，按每本書（未實體出版之原創作品按每20萬字一本書）定價25元版稅率10%計，即每次下載賠償權利人2.5元人民幣； 2，百度文庫必須立即停止侵權；（1）立即刪除全部侵權作品（凡未獲權利人授權的即視為侵權作品）；（2）立即停止所有用戶上傳行為，關閉用戶上傳功能，直至談判雙方認可的、能夠保障權利人權益的新模式上線。 3，百度文庫在今后的經營中應以“先審核，后發布”為運營模式，切實保障著作權人的合法權益。 1) 建立經談判雙方認可的“先審核，后發布”的運營模式；細則：必須核實上傳者之真實身份；必須核實上傳作品之權利人；必須核實權利人授權文件；同樣是互聯網出版商，同樣是商業公司，中國移動手機閱讀基地配置了120名編輯，具備嚴格版權審核程序，先審查后發布，迄今已獲得17萬本正版圖書及作品授權。打造了一條受到作者、出版商、用戶認可的數字出版“正版產業鏈”。 2) 百度文庫對所收錄的作品是否侵權負有完全責任，必須確保每一份上傳文件都有權利人的正式授權； 3) 同一作品不得有兩個以上的上傳人； 4) 百度文庫應切實保障作者的署名權及作品完整權，不得隨意變更篡改作品內容。 4，愛國者百看電子書嚴重侵害了著作權人的合法權益，百度文庫應立即停止向愛國者百看電子書提供內容。三、寫在最后的話：我們不能再坐等。讓互聯網這個偉大的工具，讓這個偉大工具里關于“免費”和“共享”的傳說成為盜賊們的武器。著作權是財產權。不保護財產權，就沒有藝術家繼續創作。文明即將枯竭。我們團結在一起，以書生意氣與中國最大的互聯網公司和中國首富談判。當你們看到這份文件時，我們宣布談判破裂。我們沒有取得成果。但是，這不是我們的失敗。這是盜賊們的恥辱。讓偉大的寫作者們團結起來。讓我們發出聲音。即便2012地球毀滅，也是盜賊們的死亡。而文明的秩序永存！

1， 百度文庫系“互聯網出版”行為

根據《互聯網出版管理暫行規定》第五條：本規定所稱互聯網出版，是指互聯網信息服務提供者將自己創作或他人創作的作品經過選擇和編輯加工，登載在互聯網上或者通過互聯網發送到用戶端，供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載的在線傳播行為。

百度文庫的經營行為符合上條所述，具備將存儲公開、選擇、編輯、登載、推薦、分類、排行、章節合并、字體調整并通過互聯網向用戶提供瀏覽、閱讀及下載，可以認定百度文庫行為確屬“互聯網出版”。

在短短一兩年時間中，百度文庫在線出版了2056萬部作品（其中文學作品279萬部），用戶數千萬，發行數量（瀏覽+下載數）以數億計，謀取大量經濟利益（關于經濟利益后文另有說明），是目前最大規模的“互聯網出版”商業行為。

2， 經查實，百度公司不具備國家新聞出版總署批準頒

發的“《互聯網出版經營許可證》”。一直在非法經營。

《互聯網出版管理暫行規定》第六條：從事互聯網出版活動，必須經過批準。未經批準，任何單位或個人不得開展互聯網出版活動。

第二十四條：未經批準，擅自從事互聯網出版活動的，由省、自治區、直轄市新聞出版行政部門或者新聞出版總署予以取締，沒收從事非法出版活動的主要設備、專用工具及違法所得，違法經營額1萬元以上的，并處違法經營額5倍以上10倍以下罰款；違法經營額不足1萬元的，并處1萬元以上5萬元以下罰款。

3，在事實上之“互聯網出版”商業行為中，百度公司惡意利用避風港原則，大規模侵犯著作權

《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條“避風港原則“相關條款如下：

網絡服務提供者為服務對象提供信息存儲空間，供服務對象通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔賠償責任：

3）不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權；

4）未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益；

逐條分析：

（2）據第三款，在百度文庫收錄作品中，有大量知名作家作品及當紅暢銷圖書作品，全部屬于侵權作品，百度文庫有足夠理由“應當知道”；

中國出版界和作家群體近兩年來持續不斷地在各類媒體上抗議百度文庫的侵權行為，其中典型案例：2010年12月2日，南派三叔等22位網絡作家發出討伐百度文庫盜版公開信，引起眾多媒體報道，但這22位網絡作家作品在百度文庫至今仍然大規模存在。根據2011年3月23日在百度文庫搜索顯示，其中僅南派三叔一人就有760部侵權文檔，所以百度文庫沒有理由不知道其存在嚴重侵權行為；

即便通過百度搜索框搜索“百度文庫”，就立刻可以顯示大量百度文庫侵權的報道，所以“百度文庫”一定知道，也應當知道其嚴重侵權行為。

附：百度文庫截屏顯示有760部南派三叔作品

（3）據第四款，百度文庫為百度網站的子域名，其頁面有其他子域名直接入口，其巨大流量為百度帶來巨額直接廣告收入及其他收益；

最近由愛國者與百度合作的“百看閱讀器”上市銷售，并且在公開廣告中，明確宣稱：“愛國者與百度文庫合作，支持無線上網，登陸百度文庫、百度知道、百度百科等，上百萬文檔輕松下載！”無異于直接叫賣賊贓；

另外，百度文庫采用積分制，大肆鼓勵用戶上傳文檔，而百度文庫積分可直接兌現實物，具備貨幣功能，顯見“積分制”即商業行為。

綜上：

百度文庫未注明上傳者詳細資料。

百度明知自己的侵權行為；

百度通過自己的侵權行為獲取巨額收益。

而據條例第二十三條：網絡服務提供者……明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。

結論：百度文庫完全不適用“避風港”原則，其惡意利用該原則作為侵權行為的擋箭牌，完全不能成立。

4、百度及李彥宏本人應為百度文庫的大規模侵權行為承擔刑事責任

（1）據2011年1月12日《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱意見）第十條第二款：“通過信息網絡傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權作品，在網站或者網頁上提供刊登收費廣告服務，直接或者間接收取費用的”，可以認定百度文庫為“以營利為目的“侵犯著作權犯罪案件（有誰認為百度這個商業公司只是在學雷鋒做好事不求利嗎？）。

（2）據《意見》第十一條：在涉案作品種類眾多且權利人分散的案件中，上述證據確實難以一一取得，但有證據證明涉案復制品系非法出版、復制發行的，且出版者、復制發行者不能提供獲得著作權人許可的相關證明材料的，可以認定為“未經著作權人許可”的侵犯著作權犯罪案件。

（3）據《意見》第十二條的明確認定： “發行”，包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動。非法出版、復制、發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰，不認定為非法經營罪等其他犯罪。-----因此，百度文庫可以認定為通過非法發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪。

（4）據以上三條和《意見》第十三條：傳播他人作品的數量合計在五百件（部）以上的；傳播他人作品的實際被點擊數達到五萬次以上的；以會員制方式傳播他人作品，注冊會員達到一千人以上的……屬于刑法規定的“其他嚴重情節”；

實施前款規定的行為，數額或者數量達到前款第（一）項至第（五）項規定標準五倍以上的，屬于刑法第二百一十七條規定的‘其他特別嚴重情節’“

綜上，百度文庫目前收錄的作品達2053多萬部，僅以每部作品1次點擊，作品點擊數也超過2000萬，注冊會員遠遠超過1000人，符合“特別嚴重情節“，適用刑法第二百一十七條規定：以營利為目的，有下列侵犯著作權情形之一，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

結論：百度文庫的經營行為可以認定為侵犯知識產權的刑事犯罪，且構成單位犯罪，百度實際經營者李彥宏先生及分管副總裁、產品總監、產品經理等主管人員已經觸犯《中華人民共和國刑法》，依法可判處三年以上，七年以下有期徒刑，并處罰金。

二：權利人的嚴正要求

1， 百度文庫應公開道歉、賠償損失；

1. 百度文庫必須承認其侵權行為，并在百度首頁發表公開道歉聲明；

2. 百度文庫應積極回應權利人的索賠主張，并按照公開公正標準向所有權利人賠償。

3. 本著務實可執行原則，我們提出賠償標準如下：每次下載或瀏覽視為發行一個“副本”，按每本書（未實體出版之原創作品按每20萬字一本書）定價25元版稅率10%計，即每次下載賠償權利人2.5元人民幣；

（1）立即刪除全部侵權作品（凡未獲權利人授權的即視為侵權作品）；

（2）立即停止所有用戶上傳行為，關閉用戶上傳功能，直至談判雙方認可的、能夠保障權利人權益的新模式上線。

3， 百度文庫在今后的經營中應以“先審核，后發布”為運營模式，切實保障著作權人的合法權益。

1) 建立經談判雙方認可的“先審核，后發布”的運營模式；細則：必須核實上傳者之真實身份；必須核實上傳作品之權利人；必須核實權利人授權文件；

同樣是互聯網出版商，同樣是商業公司，中國移動手機閱讀基地配置了120名編輯，具備嚴格版權審核程序，先審查后發布，迄今已獲得17萬本正版圖書及作品授權。打造了一條受到作者、出版商、用戶認可的數字出版“正版產業鏈”。

2) 百度文庫對所收錄的作品是否侵權負有完全責任，必須確保每一份上傳文件都有權利人的正式授權；